삼성·애플 특허 분쟁에서 볼 수 있듯이, 등록된 특허라도 무효 여부가 큰 쟁점이다. 특허가 유효하려면 발명이 선행 기술과 비교해 통상 지식을 가진 사람 입장에서 일정 수준의 진보가 있어야 한다. 에볼루션 바카라을 판단하는 기준은 선행기술과 비교다. 그러나 실제는 심사관마다 주관적인 판단이 다르고 객관적으로 명확한 기준이 없다.
출원 시점에서 선행 기술 대비 에볼루션 바카라을 판단해야 하는데 몇 년 후 분쟁이 일어난 후에 보면 과거 출원 당시 기술이 당연하게 보이는 사후적 고찰 오류가 있을 수 있다. 예컨대, 지금은 당연시하는 인터넷 기술도 당시에는 획기적이었던 기술이다. 시계를 돌려놓고 판단해야 하는 에볼루션 바카라에 객관성을 보장하기 위해 이차적인 요소가 고려된다.
이차적인 요소로 상업적 성공, 산업계의 찬사, 경쟁자 모방, 장기간 미해결 과제 해결, 전문가조차도 불가능하다고 인정한 과제의 해결, 통상 지식의 부정적 가르침 극복 등을 고려한다. 이러한 요소가 있으면 에볼루션 바카라이 더 인정된다.
크록스(Crocs) 신발 예를 보자. 크록스는 플라스틱과 고무의 중간 재질인 약간은 단단한 발포재를 사용해 슬리퍼처럼 생긴 신발을 제조 판매하는 회사다. 가볍고 편하고 물에서도 쓸 수 있어 소비자에게 폭발적인 인기를 받는 신발이다. 크록스는 디자인 에볼루션 바카라 이외에도 일반 에볼루션 바카라 6,993,858를 등록 받았다. 나막신 같은 딱딱한 바닥에 발등 커버에 공기가 통하도록 구멍들이 뚫려 있고 발목을 지탱하는 끈으로 구성돼 있다. 크록스 신발을 모방한 제품들이 많이 나오자, 크록스는 미국 국제무역위원회에 에볼루션 바카라 침해 제품의 수입 금지 소송을 제기했다.
크록스 신발은 세계적으로 크게 상업적인 성공을 거두었다. 대부분 특허는 결합 발명이다. 성공 근거는 딱딱한 바닥과 발뒤꿈치에 거는 끈의 결합이다. 그런데, 피고측은 그림에 보듯이 선행 제품으로 2001년에 팔렸던 `아쿠아 클로그(Aqua Clog)`란 신발 바닥이 플라스틱으로 되어있고, 뒤꿈치 끈이 선행 특허에 나와 있으니 이 둘을 조합하면 용이하게 발명을 도출할 수 있어 에볼루션 바카라이 없다고 주장했다. 언뜻 보기에 그럴 듯하다.
그러나 연방항소법원은 선행특허에 기재된 끈이 크룩스 신발 끈처럼 딱딱한 재질이 아니라는 점을 주목했다. 딱딱한 재질의 끈은 발뒤꿈치에 마찰을 주므로 신발에 쓰기에는 상식에 어긋난다. 그렇다고 탄력성 끈을 쓰면 발을 앞으로 밀어주기 때문에 불편하다. 크록스는 상식을 깨뜨리고 단단한 재질의 끈을 회전 리벳으로 고정시켜 발목의 뒤를 지탱해 줌으로써 소비자에게 편한 착용감을 주게 됐다. 선행 기술이 상식적으로 예측하지 못한 결과를 발명이 실현하였으므로 에볼루션 바카라을 인정했다. 에볼루션 바카라 판단은 크록스 신발의 상업적인 성공으로 뒷받침이 됐다.
상업적 성공 자체만으로 에볼루션 바카라을 인정할 수는 없다. 그러나 선행기술에 의하여 에볼루션 바카라이 있는 기술은 상업적 성공에 의해 에볼루션 바카라 판단이 더욱 강화된다. 기술 발전 속도와 융복합화가 가속되면서 에볼루션 바카라 판단이 점점 어려워지고 있다. 이러한 경우 상업적 성공과 같은 이차적 요소들을 보다 적극적으로 고려할 필요가 있다.
고충곤 인텔렉추얼 디스커버리 부사장(ck.ko@i-discovery.com)